Vad skulle hända om John Roberts började jobba som justitieråd i den svenska Högsta domstolen, och vilka idékonflikter präglar idag den amerikanska högsta domstolen? Dessa frågor besvarar Adam Danieli, jurist och viceordförande emeritus.
Låt oss göra ett tankeexperiment. John Roberts, ordförande i amerikanska högsta domstolen, lämnar sin plats på Capitol Hill och flyger till Europa. Roberts, världens förmodligen mäktigaste jurist, landar i Stockholm som nyutnämnt justitieråd i svenska Högsta domstolen. Vad skulle han säga om sitt nya jobb?
Det första han skulle reagera på är förmodligen hur torftigt det är. Till skillnad från det 30 meter höga juridiska marmortempel som huserar amerikanska HD, är svenska HD förlagt i en liten kontorsbyggnad i Gamla Stan i Stockholm. Rättegångssalen på Riddarhustorget påminner om ett modernt mötesrum, och såväl domare som ombud ser ut som anonyma tjänstemän. Domaren saknar särskild klädsel och sammantaget sköts utövandet av de högsta juridiska funktionen i Sverige av ungefär 32 anonyma justitieråd. Roberts, som på sina 17 år på posten som ordförande troligtvis vant sig vid sin privatchaufför och en stab, skulle få vänja sig vid att åka tunnelbana till jobbet. Troligtvis skulle hans ansikte aldrig figurera i en svensk tidning.
Den kanske största chocken skulle dock gälla lagen. Hur grå den är. Till skillnad från den amerikanska traditionen, där domare förväntas kunna resonera personligt och moraliskt kring lagens innebörd, framstår den svenska rätten som oerhört stram. Justitieråden talar för det mesta med en gemensam röst, utan personlig prägel, och domstolen uttalar sig enbart i smala rättsliga frågor. Ordet rättvisa har i princip aldrig använts i en svensk HD-dom, vilket skulle chocka en person som i sitt jobb förväntas utöva ett slags moraliskt ledarskap och agera uttolkare av nationens själ.
Så varför ens ställa upp ett så absurt exempel? Just för att det framstår som så absurt. Avståndet – såväl fysiskt som ideologiskt – mellan det svenska och det amerikanska rättssystemet kan knappast bli större, vilket gör uppgiften att försöka avkoda och förklara vad som händer över Atlanten till en grannlaga uppgift. Men också till en oerhört fascinerande sådan. Ingen amerikanska institution är så svår att få grepp om från svenskt perspektiv, och svensk media kämpar ibland med att beskriva både den funktion domstolens har och de konfliktlinjer som genomsyrar den.
***
Margaret Thatcher ska ha sagt att om Europa skapats av historien, är USA skapat av idéer. Det stämmer i allra högsta grad i synen på lagen. USA är ett legalistiskt land, och i många historiska dokument, inte minst självständighetsförklaringen, har strävan efter rätten en nästan mytiskt ställning. Det gör också att juridiken inte kan skiljas från något politiskt område. Är det juridik? Eller politik? Oftast är det både och.
I sin beskrivning av domstolens verksamhet används inte sällan olika politiska termer. Vissa av domarna, såsom Clarence Thomas och Samuel Alito, är höger medan andra, exempelvis Stephen Breyer och Sonia Sotomayor, är vänster. Vad som ansetts falla in i dessa epitet har varierat, men klart är att det under olika perioder funnits tydliga ideologiska skillnader mellan de som nominerats av republikanska respektive demokratiska presidenter. Någon form av juridisk filosofi har helt klart attraherat respektive politiska läger.
Under det tidiga 1900-talet kretsade konflikten kring den federala statens mandat. En stark centralisering av båda välfärd och lagstiftningsmakt utmanade vad som tidigare ansetts vara en naturlig uppdelning mellan delstat och stat. Den federala staten expanderade på delstaternas bekostnad, vilket domstolens dåvarande högerflank motsatte sig. I dag har den primära konflikten i stället helt kommit att handla om hur rättigheterna i konstitutionen ska förstås. Den stora ideologiska skiljelinjen centreras runt det som i lite slarvig översättning även på svenska kan benämnas originalism.
Konstitutionen, och majoriteten av dess tillägg, är mycket gamla. Ska de uttalanden som finns i den förstås på samma sätt som när de stiftades, eller ger de uttryck för allmänna principer som ska förändras med tiden? Och i så fall, hur ska denna moderna mening fastställas?
Uppfattningen att konstitutionen, lite förenklat, ska tolkas på samma sätt som när den stiftades, även om samhället förändras, kallas av naturliga skäl för originalism. Sedan åtminstone 1980-talet har denna skolbildning attraherat många av de konservativt nominerade domarna, med nu bortgångne HD-domaren Antonin Scalia som central gestalt. Skolans företrädare, som i dag är åtminstone fyra av HD:s domare, motsätter sig starkt tanken att det går att läsa in nya rättigheter i konstitutionen, som de menar i praktiken då saknar demokratisk mandat. Det enda sättet att undvika att konstitutionen omvandlas till en politiska önskelista i domstolarnas händer är att de regler man kommit överens om, också fortsätter att gälla över tid. Domarens uppgift blir utifrån detta perspektiv att agera efterforskare och söka efter en ursprunglig mening.
Motståndarna till originalismen har haft olika utgångspunkter, men är anhängare av någon form av levande konstitution (a living constitution). Breyer har återkommande beskrivit hur domare måste vara problemlösare och hur ett så vagt regelverk får olika innebörd när förutsättningarna förändras. Utfallet av tolkningen av ett och samma dokument kommer därför att bli annorlunda, menar anhängarna, när teknik och värderingar förändras. Detta innebär inte att domarna kan agera efter eget tycke. De strävanden som konstitutionen ger uttryck för måste hedras i så hög grad som möjligt, i varje given tid.
***
Det finns en tendens att se det amerikanska politiska livet i ett slags domedagsljus. Polarisering, desinformation och allt större legitimitetsproblem för federala makthavare plågar den demokratiska processen. Det spiller över på domstolarna. Kongressen är splittrad och — som linjeman — måste HD reda ut allt som inte någon annan kan ta hand om. Det är en position som knappast eftersträvas av seriösa jurister, men som är oundviklig.
Man bör dock komma ihåg att domstolen i många avseenden är förhållandevis enig. Tvärtemot vad man kan tro är domstolen mer överens än förr i många frågor, och antalet helt eniga beslut ligger stabilt på knappt hälften. Över tid finns inte heller ingen tydlig uppgång av antalet starkt oeniga domar. Det tåls att påminna om att man gått från att vara oense om huruvida afroamerikaner är människor, via frågor om rasdiskriminering, till dagens betydligt mer modesta konflikter.
Domstolen har också, när många andra federala institutioner fallerat, inte vacklat. Cirkusen har stannat utanför domstolen, som hållit uppe en professionell fasad och där domarna varit hyfsat framgångsrika med att inte fastna i mediakarusellen, av personliga eller professionella skäl.
Än finns inget skäl för John Roberts att söka sig till Gamla Stan.