Fredrik Hultman skriver om USA:s högsta domstol och dess förändring i modern tid.

Ett unikt drag hos den amerikanska konstitutionen är dess maktdelning. Statsmakten är uppdelad i tre grenar, en dömande, en lagstiftande och en verkställande makt, där de olika grenarna på ett intrikat sätt är tänkta att balansera ut varandra. År 1788 skrev Alexander Hamilton (på senare tid populariserad genom musikalen Hamilton) i Federalist Papers nummer 78 att den dömande makten av nödvändighet skulle vara den svagaste av de tre grenarna. Till naturen skulle den vara passiv. Den skulle inte ha någon vilja, utan bara fälla omdömen, och därför inte underminera den verkställande eller den lagstiftande makten. Men Hamilton anmärkte dock att om den skulle flyta samman med någon av de andra grenarna, skulle friheten självt undermineras.

Domarna tjänstgör därför på livstid om det inte väljer att pensionera sig. Idén är att domarna ska vara oberoende, eftersom mandatperioder skulle binda dem till politiken. En domare kan bara utses av presidenten, men måste också godkännas av senaten, så att ingen av de andra grenarna får för stort inflytande över den dömande makten. Enda sättet att avsätta en domare är genom riksrätt. En sådan har bara väckts en gång mot en domare i HD, år 1804, och den var inte heller framgångsrik. Sedan sent 1800-tal har den bestått av nio domare. När USA:s högsta domstol (hädanefter HD) beskrivs i dag är det ofta som om det vore en egen kongress, med liberala domare och konservativa domare. Grundlagsfäderna som skrev konstitutionen avskydde partipolitik, och greppade inte att domstolen skulle kunna bli en del av den.

Upprinnelsen till politiseringen skedde på 1960-talet. Genom en serie domar under domstolsordföranden Earl Warren befästes en praxis där domstolen läste konstitutionen i nytt ljus. I stället för att följa ordalydelsen i konstitutionen, började domstolen tolka avsikten med bestämmelser och underliggande värden. Resultatet blev en rad domar om desegregering av södern, men även 1973 års dom i Roe v. Wade, då domstolen slog fast att konstitutionen innehåller en rätt till abort. I ett svep legaliserades abort i hela USA, vid en tidpunkt då det bara var lagligt i en handfull delstater.

Till slut blev den hastiga rättsutvecklingen en politisk fråga. Under Lyndon B. Johnsons (D) sista år som president hade republikanerna framgångsrikt blockerat Abe Fortas från att tillträda som ny chefsdomare. Fortas stöd för att utsträcka skyddet för yttrandefriheten till pornografi och hans nära kopplingar till presidenten låg honom i fatet, och han tvingades dra tillbaka sin nominering. Den sittande chefsdomaren Earl Warren väntade med sin pension tills Richard Nixon (R) tillträtt som president, varför Nixon fick tillsätta hans ersättare i stället. Även om den omröstningen var allt annat än jämn (74 röstade för att bekräfta Nixons kandidat, tre senatorer röstade emot) blev det startskottet för strider om domstolens sammansättning.

När fler vakanser uppstod försökte Nixon tillfredsställa södern genom att nominera domare med en mer restriktiv syn rörande segregation, men senaten röstade ner två av hans kandidater år 1969-1970. Det var andra och tredje gången sedan 1894 som domarnomineringar till HD hade blockerats av senaten. Anledningen var politisk. Liberala demokrater (och vissa republikaner) fruktade att Nixons kandidater tolkade konstitutionen på ett sätt som skulle undergräva fackliga rättigheter och desegregeringen av södern. Nixon lagade efter läge, och med undantag för nomineringen av William Rehnquist år 1972 (bekräftad av senaten med en majoritet på 65 mot 35 röster) var hans nomineringar därefter föga kontroversiella.

När Ronald Reagan nominerade nyssnämnde Rehnquist till att befordras till den vakanta posten som chefsdomare för HD år 1985 var debatten hätsk, men Rehnquist kunde tillträda med en stabil majoritet. Den minst lika konservativa Antonin Scalia bekräftades som ny ordinarie domare efter Rehnquist med röstsiffrorna 99 av 100. Med tanke på Scalias snäva tolkningsmetod var han antagligen än värre i Demokraternas ögon än de kandidater som tidigare hade blockerats. Men det misstaget gjorde demokraterna inte om. När Reagan några år senare nominerade Robert Bork, drog de igång en effektiv smutskastningskampanj mot Bork, vilket resulterade i att han blockerades av senaten.

Vid denna tid hade en klar skiljelinje mellan domares olika rättsfilosofier börjat utkristalliseras. Å ena sidan finns de domare som ser konstitutionen som ett levande dokument. Textens ordalydelse har inte nödvändigtvis samma betydelse som avsikten med bestämmelserna, och värdena som ryms inom bestämmelserna. Bestämmelserna kan därför få en ny betydelse i takt med att samhället förändras. Å andra sidan finns de domare som är originalister och som menar att konstitutionens ordalydelse finns nedskriven, och ska tolkas genom att uttolka bestämmelsernas betydelse när de skrevs. Demokrater föredrar den förra kategorin, eftersom den medför att nya rättigheter kan läsas in i konstitutionen – såsom abort och samkönat äktenskap. Republikaner föredrar den senare kategorin, eftersom det förhindrar sådana rättigheter från att etableras i grundlagen och även vissa välfärdsprogram från att genomföras. I media – särskilt svensk – förenklas det förhållandet såsom att domarna antingen är liberala eller konservativa. Även om det finns en sådan tendens, är verkligheten fortfarande mer komplex.

I Bush v. Gore, då HD beslutade att inte låta rösterna i Florida räknas om efter presidentvalet år 2000 – något som i praktiken gav valsegern till Bush – bestod majoriteten av fem konservativa domare. Den sjätte bland de konservativa, David Souter, från början tillsatt av George H.W. Bush, röstade för en omräkning tillsammans med de tre demokratiskt tillsatta domarna. Souters verksamhet i domstolen hade redan under 1990-talet fått honom att ses som en mer liberal röst. Uppfattningen om hans rättsfilosofi var en felbedömning både från Bush den äldres sida och den minoritet av demokratiska senatorer som hårdnackat röstat mot honom på ideologiska grunder. Detsamma kan sägas om Anthony Kennedy, utsedd av Ronald Reagan, som länge sågs som vågmästare i domstolen (trots att han tillhörde majoriteten i Bush v. Gore och en rad andra kontroversiella domslut). Kennedy var den avgörande rösten för legalisering av samkönat äktenskap år 2015 i Obergefell v. Hodges, och som referent skrev han domskälen.

Det finns flera skäl till att domarna inte lever upp till politikernas förväntningar. För det första är domarna – trots allt – jurister i första hand. De må styras av en viss rättsfilosofi, men de är inte ideologiska i någon politisk mening. Att använda en viss juridisk metod är inte detsamma som att ha en viss uppsättning åsikter.

För det andra är deras uppfattning om juridiska frågor svår att uttyda på förhand. Eftersom de inte kan göra sig själva jäviga, är de återhållsamma med att ge några klara besked om hur de ser på en viss fråga offentligt. Därför är det ofta en rent spekulativ verksamhet att i förväg utröna vad domarna tycker i specifika frågor. Det gäller särskilt om de tidigare inte behövt tolka konstitutionen särskilt ofta under sin domarkarriär.

För det tredje skapar domstolen rätten, och den måste också förhålla sig till sin egen praxis. En grundläggande rättsprincip är stare decisis. Tidigare beslut ligger fast. Nya domar bör bygga på en kontinuitet i dömandet. Givetvis går det att först lägga fram en klar huvudregel i ett mål för att i ett senare mål motivera ett undantag från regeln, eller att hävda att den tidigare praxisen var ett avsevärt misstag. Men det kräver både att ett lämpligt fall når domstolen och att det går att motivera juridiskt. Att en högsta instans river upp ett tidigare prejudikat är ovanligt, även i USA.

För det fjärde medför domarnas livslånga mandat att de blir okänsliga för dagspolitiken. När nyssnämnde Kennedy tillträdde i domstolen år 1988 var samkönat äktenskap inte en fråga. Politiken förändrades drastiskt under de 29 år han tjänstgjorde. Domarna är ofta mer konsekventa i sin syn på juridiken än partierna är rörande vad de hoppas att domstolen ska komma fram till. De domare som har utsetts under de senaste åren kan få en avgörande roll i frågor som just nu inte ens är föremål för debatt.

De senaste årens politisering av nomineringsprocessen öppnar dock för en konstitutionell kris. År 2016 vägrade den republikanska senatsmajoriteten att ens hålla en omröstning om Obamas kandidat, Merrick Garland, med hänvisning till att det var valår. Senatsledaren Mitch McConnell (R) hävdade att folket borde få fälla avgörandet när senaten och presidentposten kontrolleras av två olika partier under ett valår. När Trump fick samma möjlighet mindre än två månader före årets presidentval, klargjorde McConnell att senaten givetvis inte är förhindrad att släppa fram en ny domare så nära inpå ett förestundande val när ett och samma parti innehar senatsmajoriteten och presidentposten. Därför ska Trumps nominering, Amy Coney Barrett, röstas igenom före mandatperiodens slut i januari.

McConnells argumentation haltar betänkligt. Förvisso har inte senaten släppt fram en kandidat sedan år 1888 när presidenten varit från ett annat parti än senatsmajoriteten. Men det beror på att utnämningar till HD är relativt sällsynta, så det är mest av en slump. Den praxis McConnell använder sig av har han uppfunnit själv. Det är ett missbruk av senatens konstitutionella roll att blockera en presidents nominering på det sättet. Syftet är att säkerställa lämpligheten hos kandidaten, inte att göra det till en politisk utnämning.

Republikanerna har under det senaste decenniet dessutom tummat på de demokratiska spelreglerna i senaten. Dels genom det överdrivna bruket av filibustern – att sextio senatorer behövs för att gå till beslut och inte förlänga debatten. Genom den regeln blockerade den republikanska senatsminoriteten många av Obamas utnämningar till federala domstolar och till myndigheter. Presidenten har prerogativet att utse alla federala domare och myndighetschefer. Demokraterna ändrade till sist reglerna år 2013 så att Obamas nomineringar skulle kunna röstas igenom. Efter att Demokraterna förlorat majoriteten i senaten år 2014, kunde republikanerna fortsätta att blockera domarutnämningar fram tills att Trump tillträdde år 2017, vilket har lett till att samtliga vakanser i de federala domstolarna som uppstått sedan mellanårsvalen år 2014 har tillsatts av Trump. Republikanerna ändrade reglerna kring filibustern år 2017 så att endast enkel majoritet krävs för att bryta filibustern vid nomineringar till HD, och har på så sätt förhindrat Demokraterna från att använda samma strategi.

Processen att utse nya domare har även tidigare präglats av fulspel, men har inte gått så långt att partierna blockerar varandra. Republikanernas framgångsrika sätt att använda filibustern för att stoppa utnämningar så konsekvent är ett historiskt undantag, likaså blockeringen av Obamas sista nominering till HD. Därför är det inte heller oväntat att röster på vänsterkanten höjs för att utöka antalet domare i HD, från nio till femton. Antalet domare är inte konstitutionellt reglerat, utan regleras av vanlig lag, så det räcker med enkel majoritet i kongressen. Det skulle göra den (på papperet) konservativa majoriteten om sex domare mot tre, till en minoritet med sex mot nio.

President Franklin Delano Roosevelt föreslog att öka antalet domare på 1930-talet, men detta mötte ett oerhört motstånd. Det sågs – med rätta – som ett sätt att försöka låta politiken styra domstolen och bryta igenom de täta skotten mellan den dömande och den verkställande makten. Skillnaden mot nutid är att den konservativa majoritet Roosevelt motsatte sig inte var särskilt konservativ. Det var en samling domare som utsetts av både republikanska och demokratiska presidenter i en tid då domstolen inte var lika politiserad. Att deras tolkning av konstitutionen inte föll honom i smaken och att de blockerade hans försök att skapa en amerikansk välfärdsstat var inte en komplott från republikanskt håll.

I dag skulle frågan om att utöka antalet domare hamna i ett annat ljus. Republikanerna bröt både mot praxis och konstitutionens andemening – om än inte dess ordalydelse – genom att blockera Obamas utnämning av Merrick Garland till HD i tio månader, till dess att Trump kunde tillträda. De bryter återigen mot praxis genom att hasta igenom en ny domare, trots att det är ett valår. Demokraterna bör känna sig förfördelade, och frågan som uppstår är varför inte också de ska kunna bryta mot praxis. McConnell själv spär dessutom på idén om att domstolen ska representera folkviljan, när han hävdar att ett valår ska inverka på utnämningar. Om domstolens sammansättning är en fråga om folkvilja, bör det rimligtvis stå Demokraterna fritt att utöka domstolen med hur många domare de än må önska. Den utvecklingen vore olycklig, men samtidigt är den en naturlig följd av partipolitiseringen. När ena sidan spelar oschysst, bjuder det in den andra sidan att göra detsamma. Grundlagsfäderna själva lär vrida sig i sina gravar med tanke på hur påtagligt oroade de var för sådan tribalism. Själva poängen med konstitutionen är att begränsa folkviljan, särskilt över domstolen.

Mycket står dessutom på spel. Under kommande år kommer flera viktiga frågor att kunna behandlas av domstolen, däribland abortfrågan. Chefsdomaren John Roberts, en av George W Bushs utnämningar, har dock flera gånger överraskat genom att bryta med den konservativa majoriteten i flera viktiga principiella frågor. Mest noterbart var när han lade den avgörande rösten för att upprätthålla Obamas sjukvårdslag, Affordable Care Act, med hänvisning till att den obligatoriska avgiften (det så kallade individual mandate) var en skatt, och därför laglig. Även Trumps utnämningar har överraskat. Neil Gorsuch, som tog den plats Obama hade tänkt för Garland, skrev domskälen när HD tidigare i år fann att det är i strid med konstitutionen för arbetsgivare att diskriminera HBTQ-personer under anställningsförfaranden. Tillsammans med Roberts anslöt han sig till de fyra liberala domarna. Majoriteten gick från att vara fem mot fyra på pappret till att vara tre mot sex i realiteten. Något som ytterligare bekräftar att domarna dömer utifrån juridiken, inte dagspolitiken.

Utan att ta ställning till juridiken i det målet, är den typen av avgöranden dessutom viktiga för domstolens legitimitet. Om den inte upplevs som partipolitisk, kommer det på sikt att ta udden av vurmandet för att försöka få rätt typ av domare på plats. Åtminstone i bästa fall. I värsta fall kommer domstolen uppfattas som än mer partipolitisk, exempelvis om en majoritet bestående av konservativa domare – om än på solid men omtvistad juridisk grund – ger den värdekonservativa väljarkåren vad den vill ha: abortfrågan. Flera republikanska delstater har redan antagit lagar om abortförbud som träder i kraft så snart Roe v. Wade upphör. De senaste decenniernas republikanskt tillsatta majoritet i HD har inte heller saknat betydelse. Domstolen har stärkt rätten att äga vapen; den har upphävt delar av Voting Rights Act så att den federala regeringen inte kan förhindra delstater från att anta diskriminerande lagstiftning mot svarta väljare och den har förbjudit begränsningar av kampanjdonationer. Varje gång med en rösts majoritet. Missnöjet bland liberala demokrater har pyrt länge.

Med två domare som är över 70 år gamla och en över 80 år lär nästa president få åtminstone en vakans att fylla. Men majoritetsförhållandet domstolen lär inte ändras. Snart kan tvisten om HD gå från att handla om enskilda utnämningar till antalet domare. Det kan bli rörigt.

Fredrik Hultman är generalsekreterare för Moderata Ungdomsförbundet och medlem i Geijerska studentföreningen.

Den partipolitiska domstolen